現(xiàn)行行政訴訟法第二條規(guī)定,公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這一規(guī)定，事實(shí)上將規(guī)范性文件等抽象行政行為排除在訴訟之外。也就是說，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公民合法權(quán)益時(shí)，公民可以提起訴訟，但公民卻不能對導(dǎo)致這一行政行為出現(xiàn)的規(guī)范性文件提起訴訟。

　　對此，法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界一直存在爭論。此次行政訴訟法修正案草案增加了一條規(guī)定，即公民、法人等在對具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這一修改得到了社會公眾和專家的一致好評。

　　“紅頭文件”有沒有可能違法

　　提起“紅頭文件”，社會公眾并不陌生，因?yàn)樗碇囊庵?，與公眾的日常生活息息相關(guān)。然而，在法律規(guī)定中，卻找不到“紅頭文件”的身影。

　　“紅頭文件”有廣義和狹義之分。廣義上講，帶有大紅字標(biāo)題和紅色印章的文件，都可以稱為“紅頭文件”，這里所討論的“紅頭文件”專指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象制定、發(fā)布、能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件的俗稱，是狹義的概念。

　　雖然在法律效力上，“紅頭文件”低于法律、行政法規(guī)和規(guī)章，屬于非法律文件，但也具有“普遍的約束力”。“在實(shí)際生活中，‘紅頭文件’往往成為行政機(jī)關(guān)做出罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等具體行政行為的直接依據(jù)。和法律相比，‘紅頭文件’與社會生活的距離更近。”北京大學(xué)法學(xué)院副院長沈巋說。

　　前不久，浙江省臺州市下發(fā)“紅頭文件”，要求“市級單位開展‘助力五水共治’捐款”，文件寫明：“捐款原則上參考以下標(biāo)準(zhǔn)：正廳級8000元、副廳級7000元……請各單位于2014年1月13日下午下班前完成認(rèn)捐工作。”一時(shí)間，“紅頭文件”勸捐的新聞成為網(wǎng)民熱議的話題。

　　類似的“紅頭文件”鬧劇各地有不少，一些看似“權(quán)威”的“紅頭文件”往往違背了法律法規(guī)。“這些越權(quán)錯(cuò)位的規(guī)范性文件，必然導(dǎo)致以其為依據(jù)的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。”全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹表示。

　　實(shí)踐中，公民不能對“紅頭文件”提起訴訟，導(dǎo)致“上面有規(guī)定”成為一些行政執(zhí)法人員惡意違法屢試不爽的借口。實(shí)際上，作為具體行政行為的依據(jù)和指導(dǎo)，規(guī)范性文件一旦違法，所造成的損害后果往往比具體行政行為更嚴(yán)重。

　　如果發(fā)現(xiàn)“紅頭文件”確實(shí)違法，該怎么辦？在現(xiàn)行的制度下，公民幾無可為。“對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，我國已經(jīng)建立起一套成熟的備案審查辦法和審查機(jī)制。”中國政法大學(xué)教授應(yīng)松年說。但是規(guī)范性文件并不受這套機(jī)制的約束，被排除在司法審查的受案范圍之外，我國還沒有建立起監(jiān)督政府規(guī)范性文件的有效機(jī)制。

　　“紅頭文件”違法誰來撤銷

　　1999年實(shí)施的行政復(fù)議法明確規(guī)定，公民、法人或者其他組織在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并提出對該規(guī)定的審查申請。這是我國第一次在立法中明確了規(guī)范性文件的行政復(fù)議制度。然而在隨后的15年里，行政訴訟法卻始終沒有將這一條納入其中。這也導(dǎo)致作為解決行政爭議的兩大體系：行政復(fù)議和行政訴訟之間的銜接并不順暢。

　　基于此，此次行政訴訟法修正案草案明確規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查；人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。

　　這一改變得到了社會公眾和專家們的一致稱贊。“現(xiàn)在法律制度還不太完善，立法理念并沒有完全體現(xiàn)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，一些規(guī)章制度對公民權(quán)利的保護(hù)、對市場秩序的維護(hù)、對公平競爭的保護(hù)等方面還不夠完善。允許對這些規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，我認(rèn)為是一個(gè)很大的進(jìn)步。”全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會副主任吳曉靈說。

　　為什么法院發(fā)現(xiàn)“紅頭文件”違法時(shí)，不是直接撤銷，而是“轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理”？對此，北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安表示，“一方面，按照分工的不同，制定、改變或者撤銷‘紅頭文件’屬于行政職權(quán)的范疇，而審查‘紅頭文件’合法性則屬于法院的職權(quán)。”另一方面，行政機(jī)關(guān)具有行政管理的專門知識和經(jīng)驗(yàn)，且“紅頭文件”大多涉及的是政策問題而非法律問題，由行政機(jī)關(guān)自己改變或者撤銷“紅頭文件”可能比由法院改變或者撤銷更為適當(dāng)。

　　“當(dāng)然，當(dāng)法院在審判過程中不支持相應(yīng)的‘紅頭文件’，實(shí)質(zhì)上就是否定它。”姜明安說，附帶審查已經(jīng)足以迫使行政機(jī)關(guān)對有問題的“紅頭文件”予以改變或撤銷，“否則，如果再有其他人以同樣理由起訴的話，行政機(jī)關(guān)還會敗訴。”

　　“紅頭文件”能不能“直接起訴”

　　當(dāng)規(guī)范性文件附帶審查制度還在討論時(shí)，法學(xué)界一些專家已經(jīng)提出更進(jìn)一步的立法建議：對“紅頭文件”可以“直接起訴”，即公民、法人等發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件侵犯了自己的合法權(quán)益時(shí)，可以對行政機(jī)關(guān)制定該文件的抽象行政行為提起訴訟。“老百姓對‘紅頭文件’不服，是否可以直接提起訴訟？法院是否可以直接判？我是贊同的，而且希望某一天可以做到這一點(diǎn)。”國家行政學(xué)院教授胡建淼表示。

　　一般情況下，規(guī)范性文件只有通過具體行政行為才有可能侵犯他人的合法權(quán)益，但在某些特別情況下，規(guī)范性文件不通過具體行政行為，也可能侵犯他人的合法權(quán)益。比如，某行政機(jī)關(guān)下發(fā)文件，認(rèn)為某種商品不符合標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致生產(chǎn)該商品的廠家遭受損失。按照行政訴訟法修正案草案的意見，只有當(dāng)廠家受到行政處罰時(shí)，廠家才能提起訴訟，并提出對該文件進(jìn)行審查。但實(shí)際上，由于廠家并沒有受到具體行政行為的影響，因此也就沒有訴訟的權(quán)利。“如果法院拒絕受理對規(guī)范性文件的起訴，則容易造成公民合法權(quán)益受損而無處化解的矛盾。”姜明安說，直接對規(guī)范性文件提起訴訟，請求人民法院撤銷文件或確認(rèn)文件違法，這樣能有效避免實(shí)際損害的發(fā)生。

　　不過，針對這一問題，也存在不同的聲音。全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會副主任委員陳建國表示，行政訴訟法作為一項(xiàng)重要制度，“既要鼓勵和保障‘民告官’，又要保證行政正常運(yùn)轉(zhuǎn)，保證國家的政令暢通。”中國政法大學(xué)法學(xué)院院長薛剛凌也表示，行政訴訟的核心功能是保障公法秩序，“這是雙重的，一方面是維護(hù)公法秩序，一方面是救濟(jì)相對人。但現(xiàn)在一直都在強(qiáng)調(diào)救濟(jì)相對人，而對于維護(hù)公法秩序方面強(qiáng)調(diào)得還不是很到位。”

　　有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國每年因行政糾紛引發(fā)的信訪高達(dá)400萬件至600萬件，而通過行政訴訟途徑解決的只有10萬件左右。最近5年來，全國行政訴訟案件原告勝訴率從原來30%下降到不足10%，而上訴率、申訴率卻在不斷攀升。

　　接受采訪的專家認(rèn)為，可以想象，即使允許“直接起訴”規(guī)范性文件，本就“案多人少”的基層法院也無力承擔(dān)起這一重任，司法權(quán)威也將在程序空轉(zhuǎn)中被嚴(yán)重?fù)p耗。