人民政協(xié)網(wǎng)北京12月24日電（記者 李木元）12月23日，由中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國(guó)社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心、北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心、北京大學(xué)中國(guó)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理研究中心聯(lián)合主辦的“互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票與非法經(jīng)營(yíng)”研討會(huì)在京舉行。與會(huì)專家認(rèn)為，對(duì)于如何評(píng)價(jià)、處理互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)公司在互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票過程中的刑事責(zé)任，需要堅(jiān)持法治思維和法治方式，遵循“法秩序統(tǒng)一性”原理，按照“先民商法判斷、后刑法判斷”司法邏輯，不得輕易認(rèn)定提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。

彩票，是指國(guó)家為籌集社會(huì)公益資金，促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購(gòu)買，并按照特定規(guī)則獲得中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)的憑證。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年1月至10月累計(jì)，全國(guó)共銷售彩票4257.30億元，同比增加772.97億元，增長(zhǎng)22.2%。

據(jù)悉，從2007年開始，監(jiān)管部門數(shù)次叫?；ヂ?lián)網(wǎng)彩票銷售，然而借助網(wǎng)站平臺(tái)或客戶端擅自委托或自行開展網(wǎng)絡(luò)售彩等活動(dòng)仍時(shí)有發(fā)生。2018年10月起正式施行的“新版”《彩票管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》明確將“擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售的福利彩票、體育彩票”歸入非法彩票的范圍。在此之前，財(cái)政部等12個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布公告，綜合治理擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為。

實(shí)踐中，有的案例也將互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票與非法經(jīng)營(yíng)罪聯(lián)系起來(lái)。日前，“王力軍非法經(jīng)營(yíng)再審改判無(wú)罪案”入選最高人民法院發(fā)布的第19批指導(dǎo)性案例。該案的裁判要點(diǎn)確認(rèn)，對(duì)于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營(yíng)行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

與會(huì)專家認(rèn)為，在我國(guó)，彩票發(fā)行銷售屬于公益事業(yè)，不以營(yíng)利為目的，其與一般的市場(chǎng)營(yíng)利行為存在本質(zhì)區(qū)別?！缎谭ā芬?guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪屬擾亂市場(chǎng)秩序的犯罪，從屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪。破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的“市場(chǎng)”，是指因商事經(jīng)營(yíng)而形成的市場(chǎng)，不包括彩票銷售所形成的非營(yíng)利性資金籌集市場(chǎng)。因此，必須克制運(yùn)用非法經(jīng)營(yíng)罪調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為。

北京大學(xué)中國(guó)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理研究中心主任蔣大興教授認(rèn)為，從民商法律關(guān)系上看，僅提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司不是彩票發(fā)行銷售法律關(guān)系中的民事主體，其接受有權(quán)發(fā)行銷售彩票單位的委托，通過簽訂技術(shù)服務(wù)合同，為發(fā)售彩票提供互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)技術(shù)服務(wù)，并未改變?cè)械牟势变N售法律關(guān)系。即在該彩票銷售法律關(guān)系中，仍是有權(quán)發(fā)售彩票單位將彩票銷售給購(gòu)買者，互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)服務(wù)并不改變他們之間固有的彩票買賣法律關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)公司并不是在銷售彩票，自然不存在“非法經(jīng)營(yíng)”彩票的問題。

在蔣大興看來(lái)，如果承認(rèn)彩票發(fā)售的公益性及其與商事市場(chǎng)的區(qū)別，那么，有資格發(fā)售彩票單位即使擅自以互聯(lián)網(wǎng)方式銷售彩票，其行為也不屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，不能適用規(guī)范商事經(jīng)營(yíng)行為的非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行處理。

中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任時(shí)延安認(rèn)為，如果互聯(lián)網(wǎng)公司因?yàn)閹椭艘恍┚哂泻戏ㄙY質(zhì)的彩票發(fā)行銷售機(jī)構(gòu)銷售彩票，就被定性為非法發(fā)行和銷售彩票，這是于法無(wú)據(jù)的。在利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售彩票過程中，互聯(lián)網(wǎng)公司并不是法律上的發(fā)行和銷售主體，其只是提供技術(shù)平臺(tái)及服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)公司的責(zé)任，充其量是沒有盡到必要的審查義務(wù)。

“提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司能否成為非法經(jīng)營(yíng)罪主體？這要看他是在提供技術(shù)服務(wù)還是在銷售彩票。”中央司改辦原副主任、天津大學(xué)法學(xué)院教授黃太云認(rèn)為，判斷互聯(lián)網(wǎng)公司是提供平臺(tái)及技術(shù)服務(wù)，還是自己在銷售彩票，有一個(gè)比較簡(jiǎn)單的辦法，即看誰(shuí)出票和買票款流向?；ヂ?lián)網(wǎng)公司如果收取的只是技術(shù)服務(wù)費(fèi)，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售彩票行為，更構(gòu)不成非法經(jīng)營(yíng)罪。

與會(huì)專家認(rèn)為，僅提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司不是彩票銷售機(jī)構(gòu)，其為有權(quán)發(fā)售彩票單位提供互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)銷售彩票的行為，不是“發(fā)行、銷售彩票”的行為，而是屬于為彩票銷售及結(jié)算提供技術(shù)服務(wù)的行為。按照技術(shù)中立原則，這種行為在《彩票管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則中均屬合規(guī)行為。